Illegittima la clausola che fa evitare l’assunzione

Dopo un concorso pubblico il datore di lavoro non può omettere di dare corso all'assunzione del vincitore sulla base di una clausola di riserva, prevista dallo stesso bando di concorso, che abbia assegnato all'amministrazione la facoltà di non procedere ad alcuna nomina «a suo insindacabile giudizio». Nella sentenza in esame (n. 20735 dell'1 ottobre scorso), la Corte di cassazione, confermando la pronuncia della Corte d'appello dell'Aquila (che a sua volta aveva riformato quella di primo grado del Tribunale di Teramo), prende le mosse dai principi ripetutamente affermati dalla stessa Suprema corte sulla duplice natura del bando di concorso come atto del procedimento ad evidenza pubblica e come atto negoziale, in quanto offerta al pubblico (si veda, ad esempio, Cass. civ. sez. lav. 20.1.2009 n. 1399). Analoga duplicità presenta anche l'atto di approvazione della graduatoria, che costituisce, ad un tempo, il provvedimento terminale della procedura concorsuale e l'atto negoziale di individuazione del futuro contraente, da cui discende il diritto all'assunzione del vincitore del concorso.

Nel caso di specie, la Corte ritiene che, sotto il profilo negoziale, la clausola di riserva all'amministrazione della facoltà di non procedere all'assunzione del vincitore debba essere dichiarata nulla, in quanto meramente potestativa ai sensi dell'articolo 1355 del codice civile.

Considerata, inoltre, l'approvazione della graduatoria come provvedimento conclusivo dell'iter concorsuale, la mancata assunzione del vincitore da parte dell'amministrazione può essere qualificata come esercizio di un implicito potere di revoca della stessa graduatoria e dei successivi atti, ma in quanto tale illegittima, perché assunta in carenza dei presupposti di forma per l'esercizio di tale potere sulla base di quanto previsto dall'articolo 21 quinquies della legge 241/1990.

Se l'amministrazione avesse voluto procedere a tale revoca avrebbe dovuto addurre, pertanto, sopravvenuti motivi di pubblico interesse, ovvero circostanze idonee a precludere l'assunzione di natura normativa (come, ad esempio, il blocco generalizzato delle assunzioni) ovvero organizzativa (soppressione di posti di lavoro in dotazione organica) o anche finanziaria (si veda in tal senso Cons. Stato, sez. III, 26.10.2010 n. 2243) e avrebbe dovuto esternare tali ragioni (oltre che comprovarle) sulla base dei requisiti di forma prescritti ex lege.

In difetto di tali motivi e della loro esternazione, la revoca risulta illegittima e pertanto il vincitore di concorso ha diritto di essere risarcito del danno subito dalla mancata assunzione in misura pari alla retribuzioni che egli avrebbe percepito (per un triennio in considerazione della natura a termine dell'incarico messo a bando) se fosse stato assunto a seguito del concorso espletato.