Negli appalti pubblici vanno sempre indicati i costi per la sicurezza anche se non è previsto nel bando di gara

Nelle procedure di affidamento di lavori, i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non la clausola non è prevista nel bando di gara. Questa l’indicazione fornita dal Consiglio di Stato.

Il principio affermato in adunanza, con la decisione numero 3 del 20 marzo, risponde a due quesiti:
1)se in ogni caso la sanzione dell'esclusione debba essere comminata anche laddove l'obbligo di specificazione degli oneri non sia stato prescritto dalla normativa di gara;
2)se l'obbligo di dichiarare i costi per la ‘sicurezza interna', previsto dall'articolo 87, comma 4, del Dlgs 163/2006, si applichi solo alle procedure di affidamento di forniture e servizi, poiché al contrario, per i lavori, la quantificazione sarebbe rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex articolo 100 del Dlgs 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 131 del codice dei contratti pubblici.

La questione era deferita all'adunanza plenaria dalla sezione quinta del Consiglio di Stato, anche in ragione della peculiarità della fattispecie, venendo in rilievo un appalto integrato, caratterizzato dall'affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell'esecuzione dei lavori sulla scorta di un progetto definitivo predisposto dalla stazione appaltante.

Il quesito nasce dall’elaborata distinzione fra i cosiddetti “oneri da interferenze” (che sono predeterminati dalla pubblica amministrazione appaltante e riguardano possibili rischi dovuti alla presenza di soggetti estranei nel medesimo ambiente per l'esecuzione dell'appalto) e gli “oneri aziendali” (che spettano invece a ogni singolo concorrente e riguardano la natura stessa dell'offerente, nonché la sua offerta anche alla luce delle specifiche caratteristiche di ogni singola azienda). Negli appalti di lavori, si indicano come costi di sicurezza, peraltro, quegli oneri che sono frutto della stima effettuata nel piano di sicurezza e coordinamento di cui al menzionato articolo 100 del Dlgs 81/2008.

L’adunanza ritiene che entrambi gli oneri di sicurezza indicati debbano essere riportati nelle offerte, poiché, in caso contrario, non sarebbe possibile dimostrare se tali costi siano stati effettivamente presi in considerazione e calcolati, né dedursi di conseguenza la corretta formulazione delle offerte con riguardo a un aspetto tanto essenziale delle stesse e soprattutto finalizzato alla tutela della sicurezza del lavoro, che ha fondamento costituzionale negli articoli 1, 2 e 4 e, specificamente, negli articoli 32, 35 e 41 della Costituzione.

Con la decisione in esame il Consiglio di Stato pone fine al contrasto giurisprudenziale che si era formato sul punto. Infatti, una parte della giurisprudenza considerava legittima l'esclusione dei concorrenti che non avessero indicato, nell'offerta, gli oneri aziendali per la sicurezza, poiché tale omissione si poneva in conflitto con l'obbligo stabilito dalla legge (articolo 86, comma 3-bis e 87, comma 4 del Dlgs 163/2006): trattandosi di violazione di prescrizioni precettive della legge, la mancata indicazione degli oneri sarebbe di per sè idonea a determinare l'esclusione dalla gara, e ciò anche nei casi in cui la lex specialis nulla abbia disposto a tale proposito (Consiglio di Stato numero 348 del 2014).

Peraltro, conforme alla scelta ermeneutica operata dall'adunanza plenaria, si era già pronunziata parte della giurisprudenza (si veda Tar Sicilia, Catania, numero 2517 del 2014), nell'affermare che le disposizioni di cui all'articolo 87, comma 4, del Dlgs 163/2006, non si riferiscono esclusivamente agli appalti di servizi o forniture ma anche agli appalti di lavori, posto che la prima parte di tale norma enuncia una regola a valenza generale.

Al contrario, la diversa interpretazione sottolineava che l'indicazione degli oneri per la sicurezza da rischio aziendale risultava dovuta soltanto ai fini della valutazione dell'anomalia dell'offerta, ove il bando di gara non contenesse una prescrizione espressa (Consisglio di Stato numero3864 del 2014; Tar Lombardia, numero 2909 del 2014). Peraltro si affermava (Tar Lazio numero 12288 del 2014) che, in caso di appalti di lavori, l'omissione dell'indicazione degli oneri aziendali non appariva decisiva ai fini dell'esclusione, poiché l'obbligo di tale indicazione riguarderebbe esclusivamente le procedure relative agli appalti di servizi e forniture; essendo, per i lavori, la quantificazione rimessa al piano di sicurezza e coordinamento di cui al più volte richiamato articolo 100 del Dlgs 81/2008.

Le conclusioni sopra riportate, peraltro, si collocano in linea con quanto affermato dall'Autorità anticorruzione, che aveva avuto modo di soffermarsi proprio sullo stretto legame della disciplina in questione con la tutela di principi di rilevanza costituzionale.
L'Anac ha affermato, infatti, richiamando una parte della giurisprudenza (Consiglio di Stato numero 4622 del 2012 e numero 4849 del 2010; Tar Lazio, Roma, numero 7871 del 2011) che «la mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza rende l'offerta incompleta sotto un profilo particolarmente pregnante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla PA un adeguato controllo sulla affidabilità della stessa: in altri termini, l'offerta economica priva dell'indicazione degli oneri di sicurezza manca di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell'esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis, attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina contenuta nelle norme citate, idonea ad eterointegrare le regole procedurali». Escludeva, peraltro, la possibilità di chiedere ulteriori giustificazioni in merito al punto in esame, asserendo esso agli elementi costitutivi dell'offerta, al fine ulteriore di assicurare un confronto concorrenziale tra tutte le partecipanti, sulla base di offerte correttamente formulate e complete di tutti gli elementi essenziali.

Inoltre,tale assunto non contrasta con il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all'articolo 46, comma 1-bis, del Dlgs 163/2006, che infatti prevede come causa di esclusione il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente Codice dei contratti pubblici, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti (determinazione Avcp numero 4 del 10 ottobre 2012), non essendo dunque necessaria una specifica disposizione in tal senso contenute nella lex specialis di gara (Anac, parere 73 del 9 maggio 2013).