Ferie programmate e permessi per assistenza al congiunto disabile

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L'articolo 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, tra l'altro dispone che, ove la persona con grave handicap non sia ricoverata a tempo pieno, il dipendente che la assiste, coniuge, parente o affine entro il 2° grado, ovvero entro il 3° grado se i genitori o il coniuge hanno compiuto 65 anni, o sono anch'essi affetti da patologie invalidanti o sono deceduti o mancanti, ha diritto a 3 giorni di permesso mensile retribuito (coperto da contribuzione figurativa), anche in maniera continuativa. In relazione a tale disposizione, la Cgil ha avanzato richiesta d’interpello per sapere se il datore di lavoro possa negare l'utilizzo dei permessi di cui sopra nel periodo di ferie programmate, anche nel caso di chiusura di stabilimento (cosiddetto fermo produttivo), nel rispetto delle disposizioni contrattuali in materia.
Come evidenziato dal Ministero nelle premesse alla risposta (Interpello 20 maggio 2016, n. 20), la fattispecie in esame è caratterizzata dal sovrapporsi di diverse disposizioni, delle quali una (articolo 33, legge n. 104/1992) è volta a garantire adeguata assistenza all'handicappato, l'altra (articolo 36 Cost.) a consentire al lavoratore di fruire delle ferie annuali, onde recuperare le energie psico-fisiche e svolgere attività ricreative, personali e familiari.
D'altro canto, come dispone l'articolo 2109 del codice civile:
a) il “tempo” ossia il periodo nel quale è possibile assentarsi per ferie è stabilito dal datore di lavoro, «tenuto conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del prestatore di lavoro»;
b) il datore deve preventivamente comunicare al personale il periodo stabilito per le ferie.
Ne consegue che è facoltà del datore prevedere sia una programmazione della fruizione delle ferie, sia la chiusura dello stabilimento durante un periodo predeterminato in ragione della sospensione totale o parziale dell'attività produttiva.
Dalla valutazione di tali norme e delle loro finalità, per il Ministero, deriva che, se la necessitàdi assistenza al disabile si verifica durante il periodo di fermo produttivo, la fruizione del permesso ex legge n. 104/1992 sospende il godimento delle ferie, con conseguente necessità di collocare diversamente (e dopo accordo con il datore) le ferie non fruite. In pratica, il datore non può negare la fruizione dei permessi per l'assistenza ai disabili durante il periodo di ferie programmate, ferma la possibilità di verificare l'effettiva indifferibilità dell'assistenza.
A tale proposito va evidenziato che - come affermato in giurisprudenza (cfr. Cass. 30 aprile 2015, n. 8784) - il comportamento del lavoratore che utilizzi i permessi ex legge 104/1992 per soddisfare esigenze personali implica un particolare disvalore sociale, giacché scarica il costo sull'intera collettività, tenuto conto che i permessi sono retribuiti in via anticipata dal datore, e che tale condotta costringe il datore a organizzare diversamente l'attività in azienda, e i colleghi (che lo devono sostituire) a una maggiore penosità della prestazione: per la valutazione della legittimità del licenziamento è quindi del tutto irrilevante che una parte del permesso sia stata effettivamente utilizzata per l'assistenza al disabile.
Va infine ricordato che, con la Nota 6 luglio 2010, n. 31, il Ministero aveva affermato che è possibile per il datore richiedere una programmazione dei permessi, verosimilmente a cadenza settimanale o mensile, se il lavoratore che assiste il disabile può individuare in via preventiva i giorni di assenza, purché tale programmazione non comprometta il diritto del disabile a un'effettiva assistenza e segua “criteri” quanto più possibile condivisi con i lavoratori o le loro rappresentanze: in tale Nota, peraltro, era anche contenuto un riferimento al fatto che la predeterminazione di tali criteri dovesse altresì garantire il mantenimento della capacità produttiva dell'impresa, senza comprometterne il buon andamento.
Cosa aggiungere? Nulla, se non che ci si augura che le esigenze poste a fondamento della tutela siano effettive e che, a fronte delle “costrizioni” imposte al datore, eventuali abusi siano sanzionati come meritano.