Durc, l’intervento sostitutivo della stazione appaltante non sana le irregolarità

L’amministrazione che interviene in via sostitutiva e paga i contributi ai dipendenti di un appaltatore che li aveva evasi non può bastare per sanare l’irregolarità contributiva e per ottenere il Durc. Cosi si è espresso il Consiglio di Stato. La decisione del Consiglio di Stato (Sez. V) n. 1650/2016 ha una certa rilevanza in quanto è stata resa dopo l'intervento dell'Adunanza Plenaria (sentenze gemelle del 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6) che ha sancito in modo forse definitivo il principio della irrilevanza, ai fini della partecipazione ad una gara ad evidenza pubblica, di regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l'impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante. L'istituto dell'invito alla regolarizzazione (il c.d. preannuncio di DURC negativo) già previsto dall'art. 7, comma 3 del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall'art. 31, comma 8 del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare, infatti, solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall'impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell'autodichiarazione resa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lettera i), ai fini della partecipazione alla gara di appalto.
Nella sentenza n. 1650/2016 il caso è analogo e riguarda l'esclusione dalla procedura concorsuale di due società (prima e seconda classificata) in posizione di irregolarità contributiva alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Il Consiglio di Stato nel fare applicazione del principio espresso dall'Adunanza Plenaria, aggiunge alcune importanti considerazioni che riguardano il profilo dell'intervento sostitutivo della stazione appaltante ai fini della regolarità contributiva. L'art. 4 del d.p.r. n. 207/2010 prevede infatti un meccanismo di supplenza da parte dell'ente pubblico appaltante nel caso di inadempimento contributivo imputabile all'esecutore o al subappaltatore. In altri termini, in caso di inadempienza contributiva di uno o più soggetti impiegati nell'esecuzione del contratto, l'amministrazione appaltante, tramite il responsabile del procedimento, provvede al pagamento degli importi non pagati a favore degli enti previdenziali creditori. Tale normativa, secondo la tesi abbracciata dalle imprese escluse, mira proprio ad evitare che si produca l'esclusione dalla gara per effetto della decisione del responsabile del procedimento che, a suo piacimento, potrebbe decidere di scegliere se sostituirsi o meno al soggetto inadempiente e quindi decidere le sorti della gara stessa. La sentenza del Consiglio di Stato si muove però su un piano diverso. Le disposizioni contenute nell'art. 4 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207 riguardano i rapporti tra esecutore dei lavori e soddisfazione degli obblighi previdenziali dei suoi dipendenti. Il pagamento degli oneri contributivi emersi nel DURC da parte del responsabile del procedimento assolve alla fondamentale funzione di garantire il personale dipendente di queste imprese dalle conseguenze negative derivanti dall'omesso pagamento dei contributi obbligatori. Non è una norma finalizzata a regolarizzare le inadempienze riscontrate ai fini della valida partecipazione alla gara; è invece una norma di salvaguardia e la sua applicazione (ossia l'esercizio dell'intervento sostitutivo) non sana l'irregolarità contributiva riscontrata all'inizio della procedura. Se questa è la ratio dell'intervento sostitutivo, risultano del tutto irrilevanti le eventuali inadempienze della stazione appaltante nella sostituzione all'imprenditore in surroga dell'obbligo contributivo (così come nel pagamento di crediti a favore dell'imprenditore surrogato). In definitiva, la questione della irrilevanza dell'intervento sostitutivo costituisce una diretta conseguenza del principio che sta alla base del divieto di regolarizzazione postuma. L'introduzione anche nelle gare di appalto della possibilità di una regolarizzazione postuma consentirebbe la partecipazione alle gare anche di imprese (deliberatamente) inadempienti sotto il profilo contributivo, in violazione dei principi della parità di trattamento e della autoresponsabilità. In generale, infatti, nell'intero ambito delle procedure ad evidenza pubblica, devono essere attentamente valutate e limitate le eventuali deviazioni rispetto al principio generale della valutazione dei requisiti al momento della presentazione dell'offerta, senza possibilità di recuperi in corso d'opera, principio a cui si ricollega anche quello della necessaria permanenza delle condizioni legittimanti per tutta la durata della procedura (principio della continuità). Questo anche per la necessità, di non scarsa rilevanza, di garantire una certa fluidità e speditezza nelle procedure di contrattazione pubblica, che verrebbero sicuramente rallentate dalla necessità di attendere fra le altre cose anche l'esito delle regolarizzazioni postume (o comunque l'intervento sostitutivo da parte della stazione appaltante).