Appalti, le assunzioni obbligatorie non possono ledere la libertà d’impresa

Il Tar Toscana (sentenza 13 febbraio 2017 n. 231) rende più elastico l'obbligo di riassunzione del personale già in servizio, in presenza di “clausole sociali” in danno negli appalti pubblici. Tale clausola deve infatti conformarsi ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza.

Al fine quindi di non ledere la concorrenza, di consentire un'ampia partecipazione alla gara e rispettare la libertà d'impresa garantita dall'articolo 41 della Costituzione, l'obbligo di riassorbire i lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente non può intendersi con riferimento allo stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto. Al contrario, tale obbligo deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore subentrante.

In altri termini, la clausola sociale non può comportare alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato.

Nel caso esaminato al Tar Toscana, un'impresa partecipante ad una gara per la raccolta e smaltimento di rifiuti sanitari intendeva liberarsi dagli oneri che leggeva nel capitolato di gara: tali oneri imponevano stabilità occupazionale ed in particolare l'impegno ad assumere tutto il personale presente con numero, inquadramento ed orario predeterminati. Ciò è sembrato eccessivo rispetto alla generica «priorità nell'assorbimento del personale uscente»: l'impresa concorrente rischiava infatti di subire un sovradimensionamento rispetto all'oggetto della gara, anche perché l'ambito messo in gara era minore rispetto a precedenti affidamenti.

Il Tar ha risolto la questione annullando il bando di gara nella parte in cui prevedeva il necessario mantenimento dei livelli occupazionali, sottolineando che la clausola sociale deve rispettare la libertà di iniziativa imprenditoriale, armonizzando l'obbligo di riassorbimento con l'organizzazione dell'impresa subentrante.

Ciò significa che al massimo si può prevedere una priorità del personale uscente nella riassunzione presso il nuovo gestore: anche la Direttiva comunitaria 24/2014, che ha generato il Dlgs 50 /2016, parla infatti di un «possibile» inserimento della clausola sociale per promuovere la stabilità occupazionale. Con la conseguenza che, come già sostenuto dal Consiglio di Stato (2433 / 2016), il reimpiego dei lavoratori della pregressa gestione può anche avvenire in servizi diversi da quello originario.

Nella stessa sentenza è stata anche affrontato il problema del contratto collettivo applicabile, in quanto il bando imponeva di applicare quello che presentasse «le migliori condizioni»: secondo il Tar, questa clausola consentiva comunque uno dei contratti collettivi applicabili in relazione al settore ed alla zona, e non le migliori condizioni in assoluto.

Lo stesso metro è stato utilizzato dal Consiglio di Stato nella sentenza 1° marzo 2017 n. 132 (relativo al settore della raccolta rifiuti ed ai contratti collettivi nazionali di lavoro Fise e Multiservizi): l'imprenditore può scegliere il contratto collettivo da applicare purché esso risulti coerente con l'oggetto dell'appalto.

La sentenza 231/17 del Tar Toscana