Responsabilità sostenibile negli appalti

Con l'accoglimento del quesito da parte della Corte costituzionale e con il voto al referendum potrebbe cambiare ancora una volta la disciplina sulla responsabilità solidale tra committente e appaltatore. Il quesito accolto, infatti, chiede l'abrogazione della norma (introdotta dalla legge 92/2012) che fissa una sorta di cronologia processuale per recuperare il credito in caso di accertata responsabilità solidale.

In particolare, il committente, nella prima difesa e in ogni caso una volta accerta la responsabilità di tutti gli obbligati, può chiedere che l'azione esecutiva nei suoi riguardi sia solo successiva all'infruttuosa escussione del patrimonio degli appaltatori e dei subappaltatori.

La norma non sottrae, dunque, il committente dalla responsabilità solidale, ma si limita a fissare la sequenza temporale dell'azione processuale per il recupero del credito da parte dei creditori (lavoratori e Enti).

L'eventuale esito positivo della consultazione referendaria, darebbe luogo all'abrogazione della norma e, conseguentemente, il lavoratore e gli enti potrebbero agire per recuperare il proprio credito indistintamente su tutta la filiera dell'appalto. In genere, però, queste azioni di recupero sono rivolte nei riguardi del committente anche in ragione della sua maggiore solvibilità rispetto all'appaltatore o al subappaltatore.

Questo scenario, però, porrebbe di nuovo sul tavolo tutti i problemi che erano alla base dell'intervento normativo contenuto nella legge 92.

Da un lato, nessuno discute un provvedimento che si ponga l'obiettivo di tutelare il lavoratore e gli enti previdenziali nell'ambito degli appalti.Non è in discussione anche un ruolo di responsabilità del committente nel caso in cui decida di affidare in appalto un’opera o un servizio poiché egli ha il dovere di accertare preventivamente la correttezza del suo appaltatore (culpa in eligendo).

Il vero nodo da sciogliere è l'attuale sproporzione tra la responsabilità incondizionata attribuita al committente e i suoi limitati strumenti per accertare la correttezza dell'appaltatore. Infatti, il committente non ha potere ispettivo e accertativo nei riguardi degli appaltatori e dei subappaltatori.

L'impresa virtuosa che intende controllare la filiera, oggi organizza un sistema di controllo con forti limiti normativi e di informazione: generalmente sottoscrive un contratto di appalto con clausole di tutela; richiede l'elenco dei lavoratori impiegati nell'appalto e ogni sua variazione; verifica il Durc; chiede il rilascio delle dichiarazioni sottoscritte con i lavoratori per scongiurare che non ci siano pendenze retributive.

Nonostante tutti gli sforzi però l'impresa potrebbe essere chiamata a rispondere comunque in regime di responsabilità solidale. Il committente, infatti, rimane responsabile anche qualora, pur in vigenza di un Durc positivo, in un momento successivo sia accertata in sede ispettiva una qualunque irregolarità previdenziale o assicurativa (ad esempio indennità di trasferte disconosciute).

Un altro caso si ha quando il committente è responsabile qualora i lavoratori dichiarino dopo la conclusione dell'appalto di aver svolgo straordinari o periodi di lavoro non dichiarato negli atti amministrativi. Peraltro, in questi casi, una eventuale eccessiva ingerenza nell'ambito dell'amministrazione del personale dell'appaltatore rischierebbe di attivare un elemento sintomatico di un appalto non genuino.

Si pone, dunque, un problema di certezza del diritto poiché la norma attribuisce una responsabilità solidale al committente a prescindere dalla circostanza che egli sia messo in grado o meno di effettuare controlli efficaci sull'oggetto di cui è chiamato a rispondere.

Una strada potrebbe essere quella di agire sulla culpa in vigilando: la norma deve individuare in modo certo la documentazione periodica che dovrà essere richiesta e controllata dal committente. Solo in caso di mancato riscontro della documentazione indicata sarebbe legittima la responsabilità del committente. Al contrario, qualora tutta la documentazione fosse stata controllata da parte del committente e dovesse residuare un ambito di rischio, lo Stato dovrebbe svolgere il suo ruolo di garante di ultima istanza.