Se il distacco è fittizio, distaccante e distaccatario responsabili in pari grado per la sicurezza
In materia di sicurezza, in caso di distacco fittizio di lavoratori, in quanto avvenuto al di fuori dei casi previsti dall'articolo 30 del Dlgs 276/2003, non trova applicazione la distinzione di responsabilità prevista all'articolo 3, comma 6, del Dlgs 81/2008 (Testo unico sulla salute e sicurezza sul lavoro). Di conseguenza gli obblighi di prevenzione vengono a gravare sia sul distaccante fittizio, il quale mantiene la qualifica di datore di lavoro in senso formale, sia sul distaccatario fittizio, il quale assume la qualifica di datore di lavoro di fatto, dal momento che si serve concretamente del lavoratore in base all'articolo 299 del Testo unico.
Questo il principio espresso dalla Corte di cassazione con la sentenza 49593/2018 a seguito del ricorso contro le sentenze di condanna di primo e secondo grado in occasione di un infortunio plurimo mortale causato dal cedimento di una passerella posta, a circa 40 metri dal suolo, in corrispondenza di un pilone per la costruzione di un ponte. Il giudizio ha interessato il dirigente del cantiere della società esecutrice dell'opera, nonché i titolari dell'impresa subappaltatrice e di quella distaccante la manodopera presso quest'ultima. Uno dei tre operai infortunati era formalmente dipendente della ditta distaccante.
Nel confermare la condanna a carico del dirigente dell'impresa esecutrice dell'opera, la sentenza ha ritenuto che una volta accertata la validità della delega di funzioni a quest'ultimo, questi deve considerarsi quale vero e proprio datore di lavoro. Soffermando l'attenzione sulla posizione di uno dei lavoratori infortunati è emerso che questi era solo formalmente dipendente dalla ditta che lo aveva assunto, per essere poi distaccato presso altra società subappaltatrice di una parte dei lavori appaltati alla impresa esecutrice.
La non genuinità del distacco è emersa in quanto non sono stati ravvisati i presupposti stabiliti dall'articolo 30 del Dlgs 276/2003 il quale stabilisce che esso si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa.
Mancando tale interesse, il distacco è stato considerato fittizio per cui non è apparsa più legittima la ripartizione degli obblighi di prevenzione e protezione tra il datore di lavoro (distaccante), sul quale permaneva solo l'obbligo di informazione e formazione sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene distaccato e quello di fatto (distaccatario), sul quale gravavano invece tutti gli altri obblighi previsti dal Testo unico.
Nel caso in esame sono risultati gravati dalla posizione di garanzia propria del datore di lavoro (in tutta la sua estensione) sia il datore di lavoro formale, sia il datore di lavoro sostanziale o di fatto, in quanto era proprio quest'ultimo a servirsi di fatto del lavoratore, dovendone garantire la sicurezza.
Viene qui confermato il principio secondo cui l'individuazione dei destinatari degli obblighi posti dalle norme di prevenzione degli infortuni sul lavoro deve fondarsi non già sulla qualifica rivestita, bensì sulle funzioni in concreto esercitate che prevalgono, quindi, rispetto alla carica attribuita al soggetto, ossia alla funzione formale, concretizzandosi, in tal modo il principio della effettività.
