Il licenziamento intimato senza avviso per superamento del comporto è discriminatorio

Anche se è vero che, generalmente, non vi è l'obbligo per il datore di lavoro di comunicare l'avvicinarsi della scadenza del comporto al lavoratore malato, vi sono delle fattispecie particolarmente gravi, in cui la comunicazione datoriale è sicuramente meno gravosa rispetto al dovere di attivarsi per chiedere informazioni da parte del lavoratore gravemente ammalato, conseguendone la necessità di configurare uno specifico adempimento di contenuto informativo in capo all'azienda.

In questi termini, la sentenza 20012 dell'11 agosto 2019, Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, focalizza una questione già da tempo sottoposta al vaglio della giurisprudenza, invero con conclusioni del tutto diverse, ovvero nei termini dell’inesistenza di un siffatto obbligo, ma per rafforzare questo intervento in controtendenza, ricorre alla configurazione, nella complessa fattispecie esaminata, di una violazione dei principi in materia di discriminazione indiretta, ai sensi del d.lgs. 216/2003 e del diritto dell'Unione Europea, cha si affianca, rafforzandola, a quella tradizionale, seppur minoritaria, di violazione dei principi di correttezza e buona fede contrattuali e dei principi di solidarietà di cui all'art. 2 Cost.

La decisione, che all'esame dell'intero percorso argomentativo lascia qualche perplessità e lacuna, soprat-tutto in ordine agli specifici istituti contrattuali collettivi di prolungamento del periodo di comporto per pa-tologie gravi, può essere così riassunta.

Secondo il Tribunale, bisogna distinguere i casi in cui vi sia una malattia per così dire “comune”, cioè dalla prognosi sicuramente fausta, facilmente guaribile ed anche in tempi brevi, e dalla convalescenza non invalidante, da quelli di estrema gravità, in cui le condizioni di integrità psico-fisica del lavoratore siano partico-larmente critiche – come nel caso oggetto della controversia che ha portato alla decisione, in cui sarebbe fuor di dubbio che la salute del lavoratore fosse seriamente compromessa -, caratterizzate da una prognosi non sicuramente fausta e da una convalescenza lunga e suscettibile di complicanze molto pericolose.

In queste ipotesi, secondo il Giudice, anche in assenza di una regola espressa in ordine alla comunicazione relativa all'approssimarsi del termine del comporto, tenendo conto della situazione particolarmente com-plicata e grave del ricorrente (da sempre conosciuta da parte datoriale ed emersa anche all'esito delle visite ex d.lgs. 81/2008), che per la gravità della patologia in corso presumibilmente non era in grado di prestare attenzione ai termini del comporto, un comportamento teso alla correttezza ed alla buona fede da parte della società avrebbe dovuto imporre una comunicazione.

Secondo la statuizione del Giudice, alla luce del diritto vigente (d.lgs. 216/2003, cit., art. 2) ed alla correlata definizione di discriminazione indiretta, nel caso esaminato il comportamento dell'impresa che poteva considerarsi non scorretto nei confronti di una situazione ordinaria in un contesto tanto complesso, di un lavoratore con una grave patologia in atto, determinava una situazione oggettivamente discriminatoria nei confronti di tale soggetto particolare.

Da qui la dichiarazione di nullità del licenziamento, in quanto discriminatorio, con conseguente applicazione della tutela reale forte.