Smart working anche non integrale per i genitori di under 14
Il diritto confermato dal Milleproroghe prevede la compatibilità con la prestazione. Tenuto conto delle mansioni, il datore di lavoro può limitarlo ad alcuni giorni
Lo smart working sembra non uscire mai dalla fase emergenziale, come testimonia l’ennesima norma temporanea contenuta nella legge 14/2023 (di conversione del decreto Milleproroghe). Il provvedimento, da un lato, ha spostato sino al prossimo 30 giugno la scadenza del diritto ad accedere al lavoro agile per i lavoratori fragili; dall’altro, ha resuscitato fino alla stessa scadenza la norma che attribuiva un diritto simile (ma non identico) ai genitori di figli under 14 e alle persone con particolari problemi di salute certificati dal medico competente.
Cerchiamo di capire cosa accade nelle diverse situazioni interessate da questa nuova proroga. Il quadro sembra abbastanza chiaro per i lavoratori e le lavoratrici fragili, ossia le persone affette dalle patologie espressamente individuate dal decreto del ministero della Salute del 4 febbraio 2022. Per tale categoria, il diritto a lavorare in smart working sussiste a prescindere dalla compatibilità della mansione con il lavoro da remoto. Infatti, la legge prevede che il datore assicuri lo svolgimento della prestazione lavorativa in modalità agile anche attraverso l’assegnazione a una mansione diversa che sia compresa nella stessa categoria o area di inquadramento.
La legge non stabilisce la durata del lavoro agile nell’arco della settimana o del mese: tuttavia, considerato che l’accesso allo smart working viene configurato come un diritto azionabile su base individuale, sembra scontato ritenere che la persona interessata abbia diritto di esigere lo svolgimento integrale della prestazione lavorativa da remoto, fino al 30 giugno 2023.
La situazione cambia per i genitori con figli under 14: questi lavoratori e lavoratrici hanno diritto a chiedere di lavorare in smart working solo se nel nucleo familiare non vi sia un altro genitore non lavoratore oppure, ove presente, questo non sia beneficiario di strumenti di sostegno al reddito per cessazione o sospensione dell’attività lavorativa.
Queste persone, al contrario dei fragili, non hanno un diritto incondizionato a lavorare in smart working: possono farlo ma solo ove tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione lavorativa. In tale caso, quindi, non serve un accordo scritto (come invece nello smart working ordinario), ma il datore di lavoro deve comunque esprimere il suo consenso. Da notare che tale consenso non deve scaturire da una valutazione totalmente discrezionale, ma deve basarsi su una valutazione, compiuta in buona fede, circa la compatibilità delle mansioni del dipendente con il lavoro agile.
Una differenza sembra sussistere anche rispetto alla durata della prestazione da remoto: al contrario dei quanto accade per i lavoratori fragili, per i genitori di under 14 non c’è un rischio per la salute e il diritto al lavoro agile non è incondizionato. Di conseguenza, sembra verosimile ritenere che il datore di lavoro, nel suo giudizio sulla compatibilità con le mansioni svolte, possa ritenere sostenibile un utilizzo soltanto parziale dello smart working, limitandolo ad alcuni giorni alla settimana o del mese. Questo giudizio dovrebbe, senza dubbio, tenere conto anche delle eventuali policy già esistenti in azienda sul lavoro agile.
Il regime per genitori di under 14 si applica anche ai lavoratori “a rischio”, quei soggetti che non rientrano nell’elenco dei lavoratori fragili contenuto nel Dm 4 febbraio 2022, ma comunque, sulla base delle valutazioni dei medici competenti, siano ritenuti maggiormente esposti a rischio di contagio da Covid. Questa esposizione può dipendere da vari fattori: età, immunodepressione, esiti di patologie oncologiche, svolgimento di terapie salvavita, comorbilità.
Per questi lavoratori e lavoratrici, vale quanto già detto per i genitori di under 14: il diritto di svolgere la prestazione di lavoro in modalità agile è condizionato dal fatto che tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione lavorativa, e la concreta articolazione dello smart working può essere diversa da quella integrale, laddove una parte del lavoro in presenza risulti, a giudico del datore di lavoro, imprescindibile.
È opportuno segnalare che la concreta attuazione del diritto allo smart working per i genitori di under 14 e i lavoratori con problemi di salute certificati dal medico competente non è disciplinata con chiarezza dalla legge e, quindi, può essere soggetta a interpretazioni differenti da quelle appena esposte: una situazione dovuta al fatto che il legislatore, in occasione delle tante proroghe che hanno interessato le norme appena descritte, non ha mai ritenuto opportuno fornire indicazioni migliori e chiare su un tema tanto importante.
