Circolare 24 Lavoro - Asseverazione per la assunzione di lavoratori extracomunitari

L'articolo 44 del decreto legge 73/2022 fa espresso riferimento alle verifiche elencate dal comma 8 dell'articolo 30-bis del DPR 1 agosto 1999, n. 394. recante norme di attuazione del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione. Tale ultima norma disciplina la procedura per la richiesta di assunzione dei lavoratori stranieri. Il datore di lavoro, italiano o straniero regolarmente soggiornante in Italia, presenta la documentazione necessaria per la concessione del nulla osta al lavoro subordinato allo Sportello unico per l'immigrazione il quale ne verifica la regolarità. La nuova procedura sostituisce la verifica dapprima richiesta agli Ispettorati del lavoro (i quali mantengono in ogni caso la possibilità , in collaborazione con l'Agenzia delle entrate, di svolgere controlli a campione sul rispetto dei requisiti e delle procedure previste dal medesimo articolo: si veda la nota INL 3820 del 23 giugno 2022). Più in particolare la verifica attiene:

a) all'osservanza delle prescrizioni del contratto collettivo di lavoro applicabile alla fattispecie;
b) alla congruità del numero delle richieste presentate, per il medesimo periodo, dallo stesso datore di lavoro, in relazione alla sua capacità economica ed alle esigenze dell'impresa, anche in relazione agli impegni retributivi ed assicurativi previsti dalla normativa vigente e dai contratti collettivi nazionali di lavoro di categoria applicabili.

Per espressa previsione dell'articolo 44 del decreto legge 73/2022, le verifiche di congruità di cui al lettera precedente devono altresì tenere conto della capacità patrimoniale, dell'equilibrio economico-finanziario, del fatturato, del numero dei dipendenti, ivi compresi quelli già richiesti ai sensi del decreto legislativo 286/1998 e del tipo di attività svolta dall'impresa.
La circolare dell'Ispettorato Nazionale del lavoro n. 3 del 5 luglio 2022, ha dettato le prime istruzioni operative.

I soggetti che possono effettuare le verifiche
L'articolo 44 del decreto legge 73/2022 fa espresso riferimento "ai professionisti" di cui all'articolo 1 della legge 12/1979. Ne segue che non tutti i soggetti contemplati dal tale norma possono effettuare le verifiche in oggetto, ma solo i "professionisti" ivi espressamente individuati, ossia:

– gli iscritti nell'albo dei consulenti del lavoro;
– gli iscritti negli albi degli avvocati o dei dottori commercialisti ed esperti contabili a condizione che abbiano assolto l'obbligo di comunicazione agli Ispettorati del lavoro previsto dall'art. 1 della L. n. 12/1979;
– i soggetti abilitati allo svolgimento delle predette attività di consulente del lavoro dall'ordinamento giuridico comunitario di appartenenza, che operino in Italia in regime di libera prestazione di servizi (articolo 1 co. 6 legge 12/1979).

A tali soggetti si aggiungono le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale ai quali il datore di lavoro aderisce o conferisce mandato.

La asseverazione: alcune problematiche connesse
Stabilisce la norma che in caso di esito positivo delle verifiche è rilasciata apposita asseverazione che il datore di lavoro produce unitamente alla richiesta di assunzione del lavoratore straniero. Le organizzazioni dei datori di lavoro comparastivamente più rappresentative sul piano nazionale non sono tenute a presentare l'asseverazione per le domande da esse stesse presentate a condizione che abbiano sottoscritto con il Ministero del lavoro e delle politiche sociali un apposito protocollo di intesa con il quale si impegnano a garantire il rispetto, da parte dei propri associati, dei requisiti previsti. Poiché tali requisiti coincidono con quelli attestati nel processo di asseverazione, ne segue che tale garanzia deve essere assicurata, in ogni caso, da qualche forma di "asseverazione" esterna o autocertificazione (quest'ultima soluzione è stata adottata dal Protocollo di intesa).
Una problematica piuttosto interessante è rappresentata dal grado di vincolatività della asseverazione ai fini del procedimento di assunzione del lavoratore extracomunitario. Lo Sportello unico competente, infatti, nel procedimento di assunzione del lavoratore procede alla verifica della regolarità, della completezza e dell'idoneità della documentazione presentata acquisendo altresì, nel caso dei professionisti e delle organizzazioni sindacali qualificate che non hanno sottoscritto il protocollo, la asseverazione (precedentemente il parere dell'Ispettorato). Si pone il problema se lo Sportello unico sia tenuto o meno a conformarsi alla asseverazione, ovvero discostarsi dalle conclusioni espresse nella medesima. Soccorre in questo caso la giurisprudenza amministrativa formatasi sul punto, secondo cui "il parere reso dalla D.P.L. ai sensi dell'articolo 30-bis [attualmente sostituito dalla asseverazione, NdA] , non può, in assenza di un'espressa qualificazione della normativa, considerarsi parere giuridicamente vincolante, non essendo precluso all'Amministrazione … di adottare un provvedimento difforme da quello indicato, purché motivando puntualmente tale difformità" (v. Sentenza TAR Umbria, Perugia, n. 250-09 del 25 febbraio 2009).
Si noti peraltro che la asseverazione rilasciata ai sensi dell'articolo 44 non può mai contenere un parere negativo in quanto, come espressamente indicato dal comma 2, solo "In caso di esito positivo delle verifiche è rilasciata apposita asseverazione". Ne segue che, ove il professionista nel corso di procedimento di verifica non riscontri positivamente i requisiti richiesti dalla norma, semplicemente non rilascia la asseverazione. La mancata asseverazione, pertanto, assumerebbe (sia pure indirettamente) natura vincolante perché la norma richiede espressamente la presentazione della asseverazione da parte del datore di lavoro "al momento della sottoscrizione del contratto di soggiorno". In assenza di questa non sembra possibile dar luogo alla sottoscrizione del contratto.

È ammissibile una "asseverazione negativa"?
Le considerazioni che precedono fanno sorgere l'ulteriore problema se, in relazione ad una esplicita richiesta del datore di lavoro circa l'avvio del processo di asseverazione, il professionista sia tenuto comunque a rilasciare una documentazione "negativa" (non definibile tecnicamente una "asseverazione") contenente le motivazioni che hanno condotto al mancato rilascio della asseverazione prevista dall'articolo 44, nel caso ritenga non siano rispettati i requisiti individuati dalla normativa. A chi scrive sembrerebbe preferibile una risposta positiva (ed anzi è singolare la mancata previsione nella norma della possibilità del rilascio di una asseverazione, per così dire, "negativa" in esito ad un processo di verifica, appunto, negativo). Poiché il mancato rilascio della asseverazione produce effetti rilevanti sul piano giuridico (in particolare la impossibilità di sottoscrivere il contratto di lavoro), sembrerebbe quantomeno auspicabile che le motivazioni del diniego siano compiutamente esplicitate in un documento sottoscritto dallo stesso professionista. Non è chiaro, peraltro, quale valore tale documento potrebbe assumere ai fini della procedura ed entro quali limiti o termini potrebbe essere oggetto di contestazione (il precedente parere negativo rilasciato dall'Ispettorato era, ad esempio, impugnabile avanti agli organi di giustizia amministrativa). Come ricordato la asseverazione deve essere prodotta dal datore di lavoro unitamente alla richiesta di assunzione del lavoratore. In mancanza di quella, pertanto, non è possibile procedere alla assunzione dello straniero con conseguente diniego dello Sportello Unico. Secondo giurisprudenza costante, tale diniego deve comunque esplicitare una puntuale ed esaustiva motivazione, sufficiente a ricostruire il processo logico, presupposto al diniego medesimo. Una semplice motivazione del diniego fondata sul mancato rilascio della asseverazione potrebbe configurare una ipotesi di "motivazione apparente", limitata a riprodurre il dettato normativo o il parere degli organi consultivi (in questo caso non più l'Ispettorato del lavoro ma i soggetti tenuti al rilascio della asseverazione), riconducibili alla semplice attestazione di insussistenza dei requisiti normativi, senza che risultino esplicitate, specialmente in relazione all'insufficienza reddituale, le considerazioni svolte a supporto dell'espressione negatoria (si vedano in proposito le circolari Ministero dell'Interno 6 febbraio 2009, n. 617 e n. 4615 del 13 agosto 2009) . È importante notare come tale situazione giuridica sia idonea a determinare l'annullamento del provvedimento di diniego e, talora, la chiamata in causa e la responsabilità dello stesso professionista.

DA RICORDARE
La asseverazione può essere rilasciata solo in esito positivo alla procedura di verifica.