Il contratto collettivo nazionale che disciplina il periodo di comporto in modo indifferenziato per tutti i lavoratori, senza prevedere una disciplina specifica delle assenze per malattia dei lavoratori affetti da patologie correlate alla disabilità, si presta a forme di discriminazione indiretta. È nozione di esperienza comune che i lavoratori con disabilità vadano incontro a un rischio maggiore di accumulare giorni di assenza per malattia rispetto ai lavoratori non disabili e una disciplina collettiva che non valorizzi questa condizione di svantaggio determina una disparità di trattamento basata sull'handicap.
Sulla scorta di questo principio la Cassazione (sentenza 9095/2023 del 31 marzo) ha confermato la nullità del licenziamento per superamento del periodo di comporto irrogato a un lavoratore disabile, ravvisando che l'applicazione dell'ordinario periodo massimo di malattia previsto dal Ccnl di riferimento aveva comportato una discriminazione indiretta. Il dato dirimente risiede nella mancata distinzione tra assenze per malattia e assenze indotte da patologie legate alla disabilità ed è irrilevante che il datore di lavoro si sia limitato ad applicare la disciplina del comporto prevista dal Ccnl.
Le disposizioni del contratto collettivo, nella misura in cui disciplinano il periodo massimo di malattia prescindendo da ogni considerazione per la condizione di handicap dei lavoratori, generano un'ingiustificata disparità di trattamento e il datore che le applica al licenziamento del disabile si rende, per ciò stesso, responsabile di una discriminazione indiretta.
La Cassazione richiama l'articolo 2, comma 1, lettera b), del Dlgs 216/2003 che riconduce tra le forme di discriminazione indiretta le disposizioni e i comportamenti apparentemente neutri che mettano, tuttavia, le persone portatrici di handicap in una situazione oggettiva di svantaggio rispetto ad altre persone. In questo contesto normativo, ulteriormente valorizzato dagli approdi della giurisprudenza comunitaria, vanno esaminate le previsioni dei Ccnl che prevedono un unico periodo di comporto, al cui raggiungimento (tutti) i lavoratori sono esposti al potere datoriale di interruzione del rapporto di lavoro.La posizione del disabile non può essere, tuttavia, disciplinata nello stesso modo dei lavoratori privi di handicap, perché il rischio di accumulare giorni di malattia è maggiore per i primi e in assenza di ragionevoli correttivi si produce una disparità di trattamento che l'ordinamento deve necessariamente reprimere.
La “lotta all'assenteismo sul lavoro” è una finalità legittima perseguita dai contratti collettivi, ma essa non può ignorare la differente condizione che incombe sui lavoratori disabili rispetto al rischio di malattia e, quindi, tradursi in una prassi discriminatoria.In assenza di adeguati meccanismi correttivi, che la Cassazione non individua espressamente, ma che non si fatica a poter rinvenire in un maggiore periodo di durata del comporto per i disabili, la previsione di una disciplina indifferenziata nella maturazione del periodo massimo di malattia genera una discriminazione indiretta.
Considerando che buona parte dei contratti nazionali non distingue tra assenze per malattia e assenze per patologie collegate alla disabilità, si apre uno spazio enorme per i contratti collettivi aziendali. È in questa sede che, nella latitanza della contrattazione nazionale, può essere disciplinato un adattamento del periodo di comporto per i lavoratori disabili, che eviti la (altrimenti inevitabile) pronuncia di nullità del licenziamento.