Rassegna del merito - Foro di Roma

La notificazione dell’appello non può considerarsi inesistente se tentata presso il precedente studio del difensore dell’appellato.L’inesistenza della notificazione è configurabile, in base ai princìpi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell’atto, nelle sole ipotesi in cui sia posta in essere un’attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità, sempre sanabile se l’atto ha raggiunto lo scopo cui era destinato.Quando venga eletto domicilio presso lo studio di un avvocato e tale qualità del domiciliatario non risulti in maniera casuale ma sia espressamente «spesa» nell’atto, l’indicazione della via e del numero civico di ubicazione dello studio non è necessaria ai fini della validità dell’elezione, essendo tali elementi facilmente rinvenibili con l’uso dell’ordinaria diligenza attraverso la consultazione di un albo accessibile a tutti e in ogni caso di agevole accesso per i soggetti (controparte legalmente assistita, giudice, ausiliari del giudice) cui la dichiarazione di elezione è destinata. Deve invece ritenersi che qualora, pur eleggendo domicilio presso lo studio di un avvocato, si siano indicati nell’atto anche la via e il numero civico di ubicazione dello studio, tali ultime indicazioni entrino a far parte della dichiarazione, quali elementi «spesi», unitamente ad altri, ai fini dell’individuazione del luogo di elezione, con la conseguenza che, in caso di trasferimento dello studio del domiciliatario, è onere dell’eligente rettificare la dichiarazione, che altrimenti verrebbe a constare di elementi di identificazione non (più) coincidenti e, perciò, non univoci. (Cass. 21 dicembre 2001, n. 16145. Conf.: Cons. Stato 30 maggio 2014, n. 2802).

La sentenza affronta, con spunti motivazionali originali, il tema delle differenze tra appalto di manodopera e somministrazione di lavoro, per soffermarsi sugli aspetti della genuinità dell’appalto e dell’irregolarità della somministrazione non effettuata da agenzia per il lavoro.Nelle prestazioni di servizi consistenti esclusivamente o prevalentemente in prestazioni d’opera personali si deve ammettere che l’appaltatore, che fornisca il servizio mediante prestazioni da lui organizzate e dirette sul piano dell’effettività operativa, non si limita a somministrare lavoro, perché anche l’organizzazione del lavoro che si renda apprezzabile sul piano operativo è «organizzazione dei mezzi necessari» (art. 1655 cod. civ.), che eccede il valore dell’apporto individuale. Non si può invece ammettere – sostiene il tribunale - che l’apporto organizzativo dell’appaltatore si limiti alla gestione amministrativa del lavoro e ad assegnare questo o quel lavoratore a svolgere questo o quell’aspetto dell’appalto, perché così facendo l’appaltatore non farebbe che «gestire gestionalmente» i suoi rapporti e organizzare mere somministrazioni di lavoro, senza fornire al committente alcuna utilità organizzativa concreta che ecceda la fornitura del personale.In sintesi, argomenta il tribunale, perché l’appalto sia genuino, occorre che l’appaltatore apporti, oltre che lavoro, almeno direzione di lavoro e organizzazione di lavoro; e che lo faccia «nel» rendere il servizio e non solo «per» rendere il servizio. A ciò si connette la necessità della funzionalizzazione dell’appalto genuino al risultato finale produttivo autonomo, il che significa che il risultato del servizio dev’essere il risultato non solo del lavoro fornito, ma dell’organizzazione e della direzione dello stesso.Quello che dunque conta davvero, ne deduce il giudicante, è che nell’operatività quotidiana il dipendente dell’appaltatore deve stare a disposizione dell’organizzazione di questi ed essere diretto da personale di questi, e non direttamente dal personale del committente, perché il servizio dev’essere fornito dalla «organizzazione» dell’appaltatore e non solo dal suo personale, se no trattasi, nell’essenza, di «somministrare lavoro».E lo stesso senso assume, ad avviso del tribunale, il riferimento all’assunzione del rischio di impresa ché, al di là di quanto sia scritto nei contratti (i quali, ad esempio, prevedano penali per inadempimento), in tanto l’appaltatore può effettivamente essere chiamato a rispondere del mancato o inesatto risultato del servizio promesso, in quanto il risultato sia riconducibile all’organizzazione del lavoro, se non dei mezzi, che egli abbia impiegato per perseguirlo; mentre se egli si limita a mettere personale a disposizione del committente, per quanto lo paghi lui ed organizzi le sue presenze nell’appalto, il mancato o inesatto raggiungimento del risultato promesso resterà, nei fatti, imputabile all’organizzazione del committente.

Si legge nelle motivazioni della sentenza che il particolare congedo straordinario di cui all’art. 42, comma 5, D.Lgs. n. 151/2001, che consente al lavoratore di astenersi dal lavoro per un periodo continuativo, fino ad un biennio, percependo dall’Inps un’indennità commisurata alla retribuzione, oltre a presupporre la convivenza tra il richiedente e la persona da assistere (convivenza che «non si esaurisce in un dato meramente formale e anagrafico ma esprime, nella quotidiana condivisione dei bisogni e del percorso di vita, una relazione di affetto e di cura»: Corte Cost. n. 232/2018), è comunque finalizzato ad assicurare la cura e l’assistenza continuativa della persona disabile che, pur non potendo intendersi esclusive al punto da impedire a chi le offre di dedicare spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita, deve comunque garantire al familiare disabile in situazione di gravità un intervento assistenziale di carattere permanente, continuativo e globale nella sfera individuale e di relazione. Qualora venga a mancare il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile, si è in presenza di un uso improprio o di un abuso del diritto ovvero di una grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro che dell’ente assicurativo (Cass. 19 luglio 2019, n. 19580).L’assenza dal lavoro (retribuita) in tanto si può ragionevolmente giustificare in quanto il lavoratore dedichi tempo ed energie al soddisfacimento dei bisogni della persona da assistere, mentre al contrario il sacrificio organizzativo imposto all’azienda dall’assenza del lavoratore non è giustificabile quando quest’ultimo, assente dal lavoro, tutto faccia tranne che prestare al disabile un’assistenza permanente, continuativa e globale. Né il lavoratore può sostenere che il diritto di difesa sarebbe stato compresso poiché non gli è stata consegnata la documentazione relativa alle indagini investigative private che avevano accertato l’abuso, in quanto la contestazione dell’addebito ha la funzione di indicare il fatto contestato al fine di consentire la difesa del lavoratore, mentre non ha per oggetto le relative prove, soprattutto per i fatti che, svolgendosi fuori dall’azienda, sfuggono alla diretta cognizione del datore di lavoro; conseguentemente è sufficiente che il datore di lavoro indichi la fonte della sua conoscenza (Cass.7 febbraio 2022, n. 3820).

La Corte ha tratto il principio massimato dal rilievo che il lavoro penitenziario non dà luogo ad un rapporto giuridico obbligatorio simile, per struttura, a quello delineato dall’art. 2094 cod. civ., nel quale una parte assume stabilmente l’obbligo di collaborare e l’altra quello di retribuire, potendo tali obblighi persistere fino a quando una delle parti recede.I detenuti, si argomenta nella sentenza, hanno il diritto e l’obbligo di lavorare in quanto e per quanto ammessi al lavoro e per il tempo in cui, di volta in volta, sussiste disponibilità di lavoro carcerario. Non sono quindi ipotizzabili licenziamenti in senso stretto, tanto che ai detenuti-lavoratori non dovrebbe spettare l’indennità di disoccupazione per i periodi di inattività che si determinano in relazione a tali meccanismi di rotazione (in materia, con riguardo alla Naspi: Cass. 5 gennaio 2024, n. 396; Trib. Milano 12 dicembre 2023, n. 4380).In quest’ordine di concetti, non risulta chiaro quando, in una condizione stabile di detenzione, cesserebbe il rapporto di lavoro svolto nelle more, non essendoci tra le parti alcun rapporto obbligatorio stabile in senso lavoristico, ma un rapporto vagamente assimilabile al lavoro intermittente cui le parti sono reciprocamente tenute se ed in quanto e fintanto che c’è lavoro da svolgere in carcere.

L’art. 54 D.Lgs. n. 151/2001 statuisce che le lavoratrici non possono essere licenziate fin dall’inizio del periodo di gravidanza e che tale divieto opera in connessione con lo stato oggettivo di gravidanza, con il solo onere per la dipendente di presentare idonea certificazione dalla quale risulti l’esistenza, all’epoca del licenziamento, delle condizioni che lo vietavano.Sulle conseguenze del licenziamento nullo della gestante si contrappongono due tesi: quella che afferma che alla nullità di diritto comune dell’atto di recesso, in quanto violativo di un divieto imposto dalla legge, consegua l’inidoneità del licenziamento ad estinguere il rapporto di lavoro e il diritto della dipendente al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 1223 cod. civ. (Cass. 29 aprile 2015 n. 8683), e che pertanto il giudice debba limitarsi al ripristino della funzionalità del rapporto lavorativo, e la tesi che sostiene l’applicabilità, in specie per le lavoratici assunte dal 7 marzo 2015, entrata in vigore del Jobs Act, della reintegrazione disciplinata dall’art. 18 Stat. Lav., dal momento che l’art. 2, comma, 1, D.Lgs. n. 23/2015 dispone che il giudice, con la pronuncia con la quale dichiara la nullità del licenziamento perché riconducibile «agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge», deve ordinare al datore di lavoro, appunto, la reintegrazione nel posto di lavoro (Cass. 11 novembre 2021, n. 33368).Lo stato di gravidanza sopravvenuto durante il periodo di preavviso, invece, non è causa di nullità del recesso, per la quale rileva il momento in cui il licenziamento è intimato e non il momento in cui diviene efficace, ma costituisce evento idoneo a determinare la sospensione del periodo di preavviso in base all’art. 2110 cod. civ. (Cass. 3 aprile 2019, n. 9268).

Il debito di sicurezza gravante sul datore di lavoro opera anche in relazione al committente, dal quale non può tuttavia esigersi un controllo pressante, continuo e capillare sull’organizzazione e sull’andamento dei lavori, di modo che, ai fini della configurazione della sua responsabilità, occorre verificare in concreto l’incidenza della relativa condotta nell’eziologia dell’evento, a fronte delle capacità organizzative dell’impresa scelta per l’esecuzione dell’appalto, avuto riguardo alla specificità dei lavori da eseguire, ai criteri seguiti dallo stesso committente per l’individuazione dell’appaltatore, alla sua ingerenza nell’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, nonché all’agevole ed immediata percepibilità da parte del committente di situazioni di pericolo (Cass. 3 aprile 2023, n. 91788).Ciò premesso, il datore di lavoro, per quel che attiene alla tutela antinfortunistica, si identifica non solo con il titolare del rapporto di lavoro ma anche, in base ad un criterio di effettività, con colui che di fatto organizza e dirige la prestazione lavorativa. Ricorda la Corte territoriale che questo principio era stato affermato dalla giurisprudenza di legittimità ben prima dell’entrata in vigore sia dell’art. 7 D.Lgs. n. 626/1994 che del successivo art. 26 D.Lgs. n. 81/2008, desunto dall’allora vigente art. 3 Dpr n. 547/1955, il quale definiva il lavoratore come colui che, fuori del proprio domicilio, presta il proprio lavoro alle dipendenze e sotto la direzione altrui, con o senza retribuzione, così allargando, tramite l’esclusione della indispensabilità del carattere oneroso e continuativo, la tutela antinfortunistica non solo ai tradizionali lavoratori subordinati, ma anche a tutti i possibili prestatori d’opera che, non abusivamente, venivano a trovarsi a contatto con la situazione di pericolo creata dall’attività esercitata che necessitasse prevenzione.La sentenza menziona in modo specifico un precedente di legittimità (Cass. 27 maggio 2011, n. 11757) che alla responsabilità «affievolita» del committente sostituisce quella piena nell’ipotesi in cui si dimostri che il fatto lesivo sia stato commesso dall’appaltatore in esecuzione di un ordine ad esso impartito dal direttore dei lavori o da altro rappresentante del committente, ovvero quando ricorra un’ipotesi di «culpa in eligendo» nell’individuazione di un appaltatore inidoneo, come ogni volta che il committente abbia esercitato una pervasiva ingerenza nell’attività dell’appaltatore.

Nell’ambito di una divergenza di posizioni venutasi a creare tra il presidente del consiglio di amministrazione di una società e l’amministratore delegato e direttore generale della stessa, veniva adottato dall’amministratore delegato il licenziamento di un dirigente a seguito di informazioni acquisite da uno scambio di mail rilevato dalla casella di posta elettronica del dirigente e ritenute «potenzialmente impattanti sul vincolo fiduciario».Dalle mail sarebbe emersa, in base alla contestazione disciplinare, la partecipazione del dirigente alla stesura di comunicazioni il cui contenuto, secondo la prospettazione datoriale, appariva «volto a denigrare ruoli di governance aziendali e, quindi, preordinato a perseguire finalità non coincidenti con quelle della società e ciò a prescindere dalla circostanza che le medesime siano state divulgate o meno».La sentenza richiama la giurisprudenza di legittimità secondo la quale può parlarsi di controllo «ex post» solo se, a seguito del «fondato sospetto» sul comportamento del lavoratore, il datore di lavoro provveda, «da quel momento», alla raccolta delle informazioni, ritenendo pertanto utilizzabili disciplinarmente solo le notizie successive al legittimo controllo.Nella vicenda processuale espressamente richiamata nella sentenza del tribunale (Cass. 26 giungo 2023, n. 18168) è stato argomentato, in materia di controlli difensivi, che «quando il datore di lavoro intima il licenziamento fondandolo su corrispondenza riscontrata sul personal computer aziendale del dipendente, il provvedimento deve ritenersi legittimamente annullato se il giudice investito della sua impugnazione, al termine di un apprezzamento con riferimento alla natura ed estensione della sorveglianza sul lavoratore e del conseguente grado di intrusione nella sua vita privata, abbia così constatato la mancanza di giustificazione del monitoraggio, l’esistenza di un controllo che ha riguardato indistintamente tutte le comunicazioni presenti nel Pc aziendale in uso al dipendente e senza limiti di tempo, nonché l’assenza di prova di avere il datore preliminarmente informato il lavoratore della possibilità che le comunicazioni che effettuava sul Pc aziendale avrebbero potuto essere monitorate ovvero del carattere e della portata del monitoraggio o del livello di invasività nella sua corrispondenza».Nello specifico il datore di lavoro deduceva di essere venuto a conoscenza dei fatti contestati al dirigente in seguito ad una segnalazione anonima ricevuta da un consigliere di amministrazione, avente ad oggetto scambi di mail effettuati in data antecedente e contestati al lavoratore successivamente al ricevimento dell’anonimo. Il datore di lavoro aveva quindi contestato al dirigenti fatti precedenti alla segnalazione da cui era sorto il «fondato sospetto» e ai conseguenti accertamenti, rendendo perciò, ad avviso del tribunale, gli atti acquisiti inutilizzabili a fini disciplinari.Ovviamente le garanzie in materia di controlli a distanza effettuati in violazione dell’art. 4 Stat. Lav. riguardano soltanto i rapporti di diritto privato tra datore di lavoro e lavoratore, ma non possono avere rilievo nell’attività di accertamento e repressione di fatti costituenti reato (Cass. Pen. 17 gennaio 2024, n. 1999).

L’art. 656 cod. proc. civ. consente l’impugnazione per revocazione del decreto ingiuntivo divenuto esecutivo per mancata opposizione nel termine di 30 giorni decorrente dal giorno in cui è stato scoperto il dolo o la falsità o la collusione (art. 325 cod. proc. civ.).In caso di revocazione delle sentenze rese in controversie di lavoro si applica il rito speciale, senza che operino le deroghe del codice di procedura incompatibili con la specialità del rito, sicché è tempestiva la domanda di revocazione ove il relativo ricorso sia stato depositato nella cancelleria del giudice adito nei termini, anche se la sua notificazione, con l’unito decreto di fissazione dell’udienza, avvenga successivamente. (Cass. 23 giugno 206, n. 13063; Cass. 9 giugno 2010, n. 13834; Cass. 29 settembre 2009, n. 20812).

L’art. 26, comma 2, D.Lgs. n. 198/2006 considera discriminazioni le molestie sessuali ovvero «quei comportamenti indesiderati a connotazione sessuale, espressi in forma fisica, verbale o non verbale, aventi lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo».Al lavoratore licenziato era stato addebitato disciplinarmente il fatto di essere entrato nei locali dei servizi igienici riservati alle donne durante una festa aziendale e di avere bussato alla porta chiusa del bagno ove si trovava una collega di lavoro, chiamandola per nome e chiedendole «Tutto bene?». Secondo la ricostruzione contenuta nella contestazione disciplinare, la lavoratrice, allarmata dalla presenza di un uomo nel bagno delle donne, avrebbe risposto «Si, chi è?», senza ottenere risposta. Il lavoratore avrebbe quindi atteso davanti alla porta che la collega uscisse dal bagno e, a quel punto, l’avrebbe afferrata per un braccio invitandola a seguirlo. La lavoratrice gli avrebbe intimato di lasciarle il braccio, per poi divincolarsi ed allontanarsi di corsa.La molestia sessuale presuppone che il lavoratore o la lavoratrice abbia tenuto nei confronti del collega o della collega un comportamento indesiderato di natura sessuale, che abbia oggettivamente provocato l’effetto lesivo della sua dignità. Non è richiesta anche la dimostrazione dell’intenzione soggettiva del molestatore di tenere un comportamento indesiderato al fine di ledere la dignità del collega e della collega. Ciò in quanto più in generale - si legge nella sentenza del tribunale - «il baricentro della tutela contro le discriminazioni sessuali poggia sul rilievo del contenuto oggettivo della condotta, nonché sulla percezione soggettiva della stessa da parte della vittima (effetto), mentre non è necessaria l’intenzione soggettiva di infliggere molestie da parte dell’autore della condotta (scopo)».Nel caso di specie sono stati pertanto ritenuti irrilevanti l’assenza dell’intenzione di offendere la collega, di minacciarla di un’aggressione sessuale o addirittura di aggredirla fisicamente, come pure l’esistenza, peraltro esclusa, di un pregresso rapporto di confidenzialità, che non avrebbe potuto comunque giustificare l’atteggiamento molesto.

Il giudizio trifasico sullo svolgimento di mansioni superiori va condotto previo accertamento di quali siano state le mansioni in concreto svolte, in termini di abitualità e prevalenza, con un giudizio non solo quantitativo, ma anche qualitativo e temporale e che tenga altresì conto della pienezza o meno dei poteri e delle correlate responsabilità (Cass. 29 dicembre 2023, n. 36463).Fermo restando che il giudice, senza con ciò incorrere nel vizio di ultrapetizione, può riconoscere l’inquadramento in una qualifica intermedia tra quella richiesta dal lavoratore e quella attribuita dal datore di lavoro, purché il lavoratore prospetti adeguatamente gli elementi di fatto relativi allo svolgimento di mansioni della qualifica intermedia (Cass. 20 novembre 2023, n. 32138).

La sentenza richiama espressamente la giurisprudenza di legittimità secondo cui, qualora nel breve periodo successivo al licenziamento per giustificato motivo oggettivo si addivenga a nuove assunzioni, per ritenere raggiunta la prova della «inutilizzabilità aliunde» del lavoratore licenziato, il cui onere grava sul datore di lavoro, è necessario che questi indichi le mansioni affidate ai nuovi assunti, specificando le ragioni per cui esse non siano da ritenere equivalenti a quelle svolte dal lavoratore licenziato (Cass. 1° agosto 2013, n. 18416; Cass. 11 dicembre 1997, n. 12548).Sulla denunciata violazione dell’obbligo, nel provvedimento del tribunale si dà atto che la giurisprudenza è divisa, anche se l’orientamento più recente esclude la sussistenza di un onere di allegazione da parte del lavoratore circa altre posizioni lavorative utili e disponibili: l’onere di allegazione e di prova è posto interamente a carico del datore, essenzialmente perché «alla luce dei princìpi di diritto processuale, onere di allegazione e onere probatorio non possono che incombere sulla medesima parte, nel senso che chi ha l’onere di provare un fatto primario (costitutivo del diritto azionato o impeditivo, modificativo od estintivo dello stesso) ha altresì l’onere della relativa compiuta allegazione» (Cass. 22 febbraio 2021, n. 4673).