Somministrazione di lavoro, gli obblighi dell'agenzia

Una questione particolarmente delicata che si rileva nell'istituto della somministrazione di manodopera è la ripartizione degli obblighi di sicurezza tra l'agenzia fornitrice e l'impresa utilizzatrice; un'architettura normativa molto superficiale, unita alla natura dissociata del rapporto di lavoro ha generato in passato molteplici problematiche applicative, specie per quanto riguarda l'imputazione dell'obbligazione formativa e la sorveglianza sanitaria.
Sull'agenzia di somministrazione gravano gli obblighi di controllo preliminare; infatti, viene attribuito alla stessa il ruolo di controllore delle condizioni preliminari d'accettabilità per il regolare svolgimento della prestazione lavorativa e, in particolare, sopporta l'obbligo dell'accertamento dell'avvenuta valutazione dei rischi, ai sensi dell'art.28 del D.Lgs. n. 81/2008, da parte dell'azienda utilizzatrice come risulta dal già citato art.32, co. 1, lett. d), del D.Lgs. n.81/2015, come del resto già si ricavava dal combinato disposto degli artt. 20, co. 5, e 18, co. 5, del D.Lgs. n. 276/2003.
Sulla portata del predetto obbligo appare opportuno sottolineare che si è espresso anche il Ministero del Lavoro e P.S. con Nota del 17 settembre 2007, prot. n. 26/2007, in risposta ad una domanda d'interpello presentata ai sensi dell'art. 9 del D.Lgs. n. 124/2004 dalla Confederazione Italiana delle Associazioni Temporanee delle Imprese Fornitrici di Lavoro Temporaneo (Confinterim).
Il quesito posto dalla Confinterim riguardava, in primo luogo, la correttezza della prassi operativa comunemente adottata consistente nell'acquisizione, da parte dell'agenzia in sede di stipulazione del contratto con l'impresa utilizzatrice, di una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante di quest'ultima attestante l'avvenuta esecuzione della valutazione dei rischi che, come già accennato, costituisce uno dei requisiti di liceità della somministrazione di manodopera; inoltre, l'istante aveva anche chiesto al Ministero un parere in ordine alla fattispecie in cui successivamente venga accertato che l'utilizzatore, diversamente da quanto precedentemente dichiarato al somministratore, non abbia in realtà effettuato la valutazione dei rischi, la prassi summenzionata possa legittimamente esonerare la responsabilità l'azienda di somministrazione.
Nella citata Nota il Ministero del Lavoro ha chiarito che non è corretta, in linea di principio, la corrente prassi di limitarsi ad acquisire una semplice dichiarazione di assunzione di responsabilità da parte del legale rappresentante dell'impresa utilizzatrice, con la quale si attesti l'assolvimento dell'obbligazione di valutazione dei rischi.
Infatti, tale documento ha una valenza esclusivamente interna al rapporto contrattuale tra le parti, secondo i principi generali di diritto civile, ed è “…sufficiente ad esentare da responsabilità l'azienda utilizzatrice rispetto al comportamento ad essa richiesto e sanzionato come illecito amministrativo ai sensi del citato art. 18, co. 3, D.Lgs. n. 276/2003 solo nei casi in cui la stessa legge prevede in capo all'utilizzatore l'esecuzione della valutazione dei rischi con la modalità dell'autocertificazione (v. art. 4, co. 11, D.Lgs. n. 626/1994)”.
In altri termini, secondo l'interpretazione proposta, l'agenzia può limitarsi ad acquisire la predetta dichiarazione solo nell'ipotesi in cui l'impresa utilizzatrice può accedere all'istituto dell'autocertificazione che, com'è noto, è alternativa alla redazione del documento di valutazione dei rischi ed è consentita per quelle aziende che occupano fino a dieci lavoratori in base all'art. 4, co. 11, del D.Lgs. n. 626 del 1994, ora disciplinato dall'art. 29, co. 5, del citato D.Lgs. n. 81 del 2008; si osservi però che dal 1° giugno 2013 l'autocertificazione è stata soppressa.
Viceversa, secondo il Ministero in tutti gli altri casi l'agenzia ha l'obbligo di accertare se il datore di lavoro dell'impresa utilizzatrice ha redatto il documento di valutazione dei rischi “…quanto meno per presa visione del documento stesso: non certo nei termini di una assunzione di responsabilità nel merito tecnico della valutazione dei rischi da parte de somministratore (si veda al riguardo la circolare di questo Ministero MLPS n. 7/2005), ma almeno per accertare il fatto che la valutazione stessa sia stata effettivamente eseguita”.
Pertanto, il Ministero del Lavoro sembra che anche in questa occasione, come del resto già accaduto precedentemente in materia di sorveglianza sanitaria con la circolare 22 febbraio 2005, n. 7, abbia voluto troppo semplificare il problema, interpretando l'obbligo di verifica preliminare posto a carico dell'agenzia di lavoro come un mero accertamento formale senza alcun riguardo ai contenuti tecnici della stessa.
In altri termini, sembra di capire che l'agenzia non assumerebbe nessuna responsabilità in ordine ai contenuti della valutazione e riportati nel documento ex art. 28 del D.Lgs. n. 81/2008 – che quindi potrebbe essere anche carente – ma la sua responsabilità è circoscritta ad un'attività di mero accertamento in ordine all'esistenza di un documento di valutazione dei rischi e alla sua presa visione.
Tuttavia, questa tesi non sembra conforme alla ratio del vigente sistema di protezione del diritto alla salute del lavoratore in somministrazione; infatti, la posizione ministeriale non appare completamente in sintonia con il disposto del già citato art. 20, co. 5, lett. c) del D.Lgs. n. 276/2003 (ora art.32, co. 1, lett. d, D.Lgs. n. 81/2015) che, come si è visto, non fa riferimento tanto all'aspetto formale dell'obbligazione di sicurezza, che si esalta nel documento di valutazione, ma, viceversa, a quello sostanziale e trova nella valutazione dei rischi la chiave per la prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali.
Il legislatore, infatti, nel postulare il divieto di somministrazione esige che sia stata eseguita la valutazione dei rischi; pertanto, l'obbligo della verifica preliminare posto a carico dell'agenzia di lavoro non può esaurirsi in un mero atto “notarile” che sarebbe quasi del tutto sterile ma racchiude anche il dovere di accertare se la valutazione è stata effettivamente eseguita nel rispetto dei principi consacrati nell'art. 28 del D.Lgs. n. 81 del 2008.