Demansionamento possibile solo se la riorganizzazione prevede la soppressione del posto

L'intervento del decreto legislativo 81/2015 in materia di mansioni inferiori è forse uno degli aspetti che maggiormente qualificano l'intera riforma del lavoro prevista dalla legge delega 183/2014. L'articolo 1, comma 7, lettera e) , della legge delega ha individuato principi e criteri direttivi piuttosto generici prevedendo «limiti alla modifica dell'inquadramento» in caso di «processi di riorganizzazione, ristrutturazione o conversione aziendale individuati sulla base di parametri oggettivi».

Premesso che pur senza farvi esplicita menzione il riferimento alla modifica dell'inquadramento è chiaramente fatto all'attribuzione di mansioni inferiori (essendo sempre stata pacifica la possibilità di assegnare al lavoratore mansioni superiori), si deve osservare che la norma più che imporre la previsione di limiti (inserendosi in un sistema in cui vigeva il divieto di assegnazione del lavoratore a mansioni inferiori) introduce la possibilità di modificare l'inquadramento del lavoratore in peius.

Il decreto legislativo ha in sostanza capovolto uno dei capisaldi del diritto del lavoro, passando da una situazione di divieto di assegnazione del lavoratore a mansioni inferiori a una sostanziale liberalizzazione della possibilità di assegnare il lavoratore a mansioni di livello inferiore rispetto a quelle corrispondenti all'inquadramento ricoperto.

L'articolo 2103 del codice civile in vigore prima del decreto legislativo non faceva alcun riferimento alle mansioni inferiori: tuttavia, nel momento in cui disponeva che il lavoratore dovesse essere assegnato alle mansioni per le quali era stato assunto, ovvero a mansioni equivalenti, ovvero a mansioni superiori, implicitamente vietava la possibilità di assegnare il lavoratore a mansioni inferiori. Il secondo comma dell'articolo 2103 prevedeva la nullità di ogni patto contrario, per cui il divieto di assegnazione a mansioni inferiori non poteva essere disposto neppure con il consenso del lavoratore.

La giurisprudenza, tuttavia, ha interpretato la nullità dei patti contrari in senso relativo, limitandone l'operatività al solo esercizio dello ius variandi da parte del datore di lavoro, ma ammettendoli in presenza di un interesse del lavoratore (per esempio, evitare un licenziamento).

Così è stato sostenuto che quando il datore di lavoro procede a licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in particolare per soppressione del reparto cui sono addetti i lavoratori licenziati, la verifica della possibilità di repêchage va fatta con riferimento a mansioni equivalenti; ove i lavoratori abbiano accettato mansioni inferiori onde evitare il licenziamento, la prova dell'impossibilità di repêchage va fornita anche con riferimento a tali mansioni, ma occorre, in quest'ultimo caso, che il patto di demansionamento sia anteriore o coevo al licenziamento, mentre non può scaturire da una dichiarazione del lavoratore espressa in epoca successiva al licenziamento e non accettata dal datore di lavoro, specie se il lavoratore abbia in precedenza agito in giudizio deducendo l'illegittimità del licenziamento (si veda Cassazione 6552/2009).

In alcune circostanze è lo stesso legislatore ad ammettere, sempre configurandola quale alternativa al recesso datoriale, la possibilità di assegnare al lavoratore mansioni inferiori: l'articolo 4, comma 11, della legge 223/1991 prevede che gli accordi sindacali nel corso di una procedura di licenziamento collettivo possono stabilire, in deroga all'articolo 2103 del codice civile, l'assegnazione del lavoratore a mansioni differenti da quelle svolte; gli articoli 7, 11 e 12 del D lgs 151/2001 ammettono l'adibizione delle lavoratrici madri, durante la gestazione e fino a sette mesi successivi al parto, a mansioni inferiori qualora il mantenimento delle mansioni assegnate integri pericolo per la salute della madre o del bambino; l'articolo 4, comma quarto, della legge 68/1999 prevede che il lavoratore divenuto inidoneo allo svolgimento delle mansioni affidate non possa essere licenziato qualora possa essere adibito a mansioni equivalenti o anche inferiori (Cassazione 8832/2011).

Comunque, al di fuori di queste ipotesi, tutte accomunate dall'interesse del prestatore alla prosecuzione del rapporto di lavoro, l'articolo 2103 del codice civile, nella formulazione precedente al decreto legislativo, vietava l'assegnazione al lavoratore di mansioni inferiori.

Il secondo comma dell'articolo 2103, come modificato dall'articolo 3 del decreto legislativo 81/2015, consente che il lavoratore possa essere assegnato a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore (la norma non fa riferimento a mansioni inferiori sotto il profilo qualitativo, ma esclusivamente a mansioni inferiori sotto il profilo dell'inquadramento formale, in quanto come già evidenziato, non integra demansionamento l'assegnazione a mansioni dal contenuto professionale inferiore ma appartenenti alla medesima classificazione contrattuale) «in caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incidono sulla posizione del lavoratore».

Pertanto, alla luce della modifica, la legittima assegnazione a mansioni inferiori non costituisce più una ipotesi eccezionale, riservata ai casi in cui l'esercizio in peius dello ius variandi costituisca una alternativa alla perdita del posto di lavoro, ma rientra in una ordinaria ipotesi di riorganizzazione aziendale.

La questione maggiormente problematica si incentra sull'individuazione del presupposto che consente l'assegnazione del lavoratore a mansioni inferiori («modifica degli assetti organizzativi aziendali che incida sulla posizione del lavoratore»), trattandosi di una ipotesi descritta dal legislatore in termini generici.

Sarà compito della giurisprudenza dare un contenuto causale all'ipotesi che consente lo ius variandi, anche al fine di evitare che la dequalificazione del dipendente risulti sostanzialmente priva di limiti: la circostanza che la modifica degli assetti organizzativi debba incidere sulla posizione del lavoratore dovrebbe indurre a ritenere che il presupposto di tale modifica sia in ogni caso quello dell'impossibilità di continuare a far svolgere al prestatore le mansioni assegnate, per esempio nell'ipotesi in cui dal riassetto organizzativo derivi la soppressione del posto di lavoro. Cioè non può essere sufficiente una mera modifica organizzativa per giustificare l'assegnazione di un lavoratore a mansioni inferiori, ma è necessario che tale modifica incida sulla stessa possibilità del prestatore di continuare a svolgere le mansioni a lui assegnate.

L'articolo 2103, quarto comma, del codice civile consente alla contrattazione collettiva la possibilità di individuare ulteriori ipotesi, rispetto a quella di cui al secondo comma, di assegnazione del lavoratore a mansioni immediatamente inferiori: in tal caso, tuttavia, le diverse mansioni pur se inferiori devono fare riferimento alla medesima categoria legale.

L'assegnazione a mansioni inferiori, in ogni caso, deve rispettare alcuni principi che ne limitano l'operatività:
a) come reso esplicito dall'uso del singolare («mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore»), l'assegnazione a mansioni inferiori può riguardare solo il livello di inquadramento immediatamente inferiore;
b) le mansioni inferiori devono rientrare nella medesima categoria legale di quelle di appartenenza, con esclusione così di assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una categoria diversa. Il riferimento al concetto di categoria legale richiama la disposizione prevista dall'articolo 2095 del codice civile secondo cui i prestatori di lavoro subordinato si distinguono in dirigenti, quadri, impiegati e operai: così, a mero titolo esemplificativo, un dirigente non può essere assegnato a mansioni proprie dell'area quadri ovvero un dipendente che svolge mansioni impiegatizie e di concetto non potrà essere assegnato a mansioni meramente esecutive e manuali;
c) l'assegnazione a mansioni inferiori non incide sul trattamento retributivo del dipendente che non potrà subire riduzioni (principio della irriducibilità della retribuzione), con l'eccezione degli elementi retributivi collegati a particolari modalità di svolgimento della prestazione lavorativa (per esempio, indennità di cassa per il cassiere che viene assegnato a mansioni diverse);
d) l'assegnazione a mansioni inferiori non incide sull'inquadramento formale del lavoratore che deve rimanere immutato: dunque, l'inquadramento rimane lo stesso, ma il lavoratore, di fatto, svolge mansioni che non corrispondono a quell'inquadramento, ma a quello inferiore;
e) l'assegnazione a mansioni inferiori deve essere, a pena di nullità, comunicato per iscritto. L'obbligo della forma scritta comporta che l'assegnazione a mansioni inferiore per essere valida debba essere esplicita e avvenire consapevolmente, con esclusione dell'assegnazione di fatto a mansioni inferiori: in assenza di un provvedimento esplicito, il lavoratore può avere un interesse a chiedere l'accertamento giudiziale di un demansionamento e il datore di lavoro non potrà difendersi invocando l'articolo 2103 del codice civile.