Obbligo di forma scritta per i contratti

Solo forma scritta nei contratti con pubbliche amministrazioni: anche per le forniture e i cottimi fiduciari (i lavori minuti, affidati quando necessario), è necessario che alle trattative segua un documento scritto (da ultimo, Cassazione 7040/2017). Inoltre, all’interno della forma scritta, occorrono specifiche formalità, che sono state approfondite in uno studio del Consiglio nazionale del notariato (588 del 25 maggio 2017).

L’occasione è data dal codice dei contratti (Dlgs 50/2016) relativo a opere, servizi e forniture, che estende al settore dei contratti pubblici l’utilizzo delle modalità elettroniche di stipula, in linea con le misure di progressiva dematerializzazione dei procedimenti (Agenda digitale). L’articolo 32 del codice elenca le possibili forme del contratto di appalto: atto pubblico notarile informatico; forma pubblica amministrativa informatica attraverso un funzionario rogante; scrittura privata; corrispondenza secondo l’uso del commercio (cioè scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata). Quest’ultima forma è utilizzabile in caso di procedura negoziata ovvero per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro.

Prima del Dlgs 50/2016 non si prevedeva la stipula di appalti attraverso corrispondenza. Dopo il Dlgs non solo è ammessa la stipula attraverso scrittura privata, ma lo scambio di lettere potrà avvenire “anche” tramite Pec o strumenti analoghi. Quindi l’articolo 32, comma 14, non solo ammette la stipula di un appalto per scrittura privata, ma dà impulso alla modalità informatica prevedendo, per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro, sia corrispondenza commerciale, sia lo scambio di lettere, sia la posta elettronica certificata o strumenti analoghi negli altri Stati membri dell’Ue.

Peraltro, un conto è l’utilizzo di “modalità elettronica” di stipula del contratto in forma pubblica amministrativa mediante ufficiale rogante, un conto l’imposizione (prevista dal Codice dell’amministrazione digitale) che le scritture siano sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma digitale. Sul consolidato istituto della scrittura privata (che è il documento sottoscritto da un privato senza la partecipazione, nell’esercizio delle sue funzioni, di un pubblico ufficiale abilitato a dare pubblica fede agli atti formati in sua presenza), si aggiunge la novità relativa alla modalità della scrittura, che può essere grafica o con «modalità elettronica» (quest’ultima imposta dal ministero della Funzione pubblica con circolare 28 febbraio 2013).

La modalità elettronica può essere evitata solo in caso di procedura negoziata o per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro, perchè il Dlgs 50/2016 ammette corrispondenza secondo l’uso del commercio. Quindi ogni amministrazione, al fine della stipulazione dei contratti di maggiore impegno in forma pubblica amministrativa mediante ufficiale rogante, è chiamata ad adottare le disposizioni regolamentari relative alla “modalità elettronica”, le quali secondo il Codice dell’amministrazione digitale (che utilizza il concetto di “documento informatico”), esigono la firma elettronica qualificata o la firma digitale.

Lo studio del Consiglio nazionale del notariato pone quindi l’accento sulle diverse espressioni “documento informatico”, “modalità informatica” e “modalità elettronica”, precisando che, per i contratti in forma pubblica amministrativa, è ammesso il ricorso all’acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, ferma restando l’attestazione, da parte dell’ufficiale rogante, dotato di firma digitale, che la firma dell’operatore è stata apposta in sua presenza, previo accertamento della sua identità personale.