Durc negativo e gare di appalto: questione rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato del 21 ottobre 2015, n. 4799/2015 ha rimesso all'Adunanza Plenaria la trattazione di due questioni che, in materia di regolarità contributiva e partecipazione a gare di appalto, vedono la giurisprudenza amministrativa schierata in due opposti orientamenti.
La prima questione riguarda i limiti entro i quali sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di legittimità del Durc. Secondo una prima tesi, la controversia in materia di partecipazione alle gare di appalto e verifica della regolarità contributiva appartiene al giudice amministrativo, in quanto l'attestazione contenuta nel Durc costituisce un requisito da valutarsi in sede di verifica dei requisiti di partecipazione. Il giudice amministrativo deve accertare la regolarità del Durc, quale atto interno al procedimento di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara e quale atto che inerisce al procedimento amministrativo di aggiudicazione di un appalto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 febbraio 2015, n. 781; 14 ottobre 2014, n. 5064; Sez. VI n. 2219/2015). Le Sezioni Unite della Cassazione, in accordo con tale orientamento, hanno inoltre precisato che l'esame della regolarità della certificazione non ha comunque efficacia di giudicato (è effettuato incidenter tantum: cfr. Cass. sez. Unite, 9 febbraio, 2011, n. 3169). Negare la giurisdizione del giudice amministrativo significherebbe ridurre l'effettività della tutela di chi lamenta l'illegittimità dell'atto dell'ente previdenziale, in quanto il giudice amministrativo non potrebbe annullare l'atto lesivo per un vizio del provvedimento posto a sua base.
L'orientamento opposto, invece, afferma che deve escludersi la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la valutazione della gravità o meno delle violazioni in materia previdenziale riguarda la competenza tecnica degli enti previdenziali. Le certificazioni provenienti dagli enti previdenziali, in altre parole, si impongono, nella loro evidenza, alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2012, n. 8; sez. IV, 12 marzo 2015, n. 1321). Sotto il profilo della giurisdizione ciò significa che gli eventuali errori contenuti nel Durc riguardano posizioni di diritto soggettivo e quindi non possono essere conosciuti che dal giudice del lavoro (o dal giudice ordinario all'esito della proposizione di una querela di falso). Sul punto cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682.
La seconda questione, che presuppone la giurisdizione del giudice amministrativo in materia, riguarda la definitività del Durc. Si tratta della corretta applicazione dell'articolo 31, comma 8, del Dl n. 69/2013, a mente del quale «Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (Durc), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del Durc o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità». Secondo una prima tesi, stante l'obbligo per l'ente previdenziale di invitare l'impresa a regolarizzare la propria posizione contributiva, nello spirito della massima partecipazione alle gare di appalto, la stazione appaltante è tenuta a procedere ad accertare in via autonoma la sussistenza di una irregolarità definitiva del rapporto previdenziale e non già limitarsi a prendere atto della irregolarità. Il requisito della regolarità deve dunque sussistere al momento della scadenza del termine di 15 giorni assegnato dall'ente previdenziale per la regolarizzazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 febbraio 2015, n. 781; Sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064). Dunque, in assenza di assegnazione del termine, il Durc negativo è atto viziato ed è inidoneo a giustificare l'esclusione dalla gara dell'impresa cui si riferisce. In senso contrario si è pronunciata invece la Sez. V del Consiglio di Stato (sentenza 23 febbraio 2015, n. 874), secondo cui l'articolo 31 cit. è norma che riguarda i rapporti tra ente previdenziale ed impresa contribuente, ma non concerne la stazione appaltante. Ancora una volta questa giurisprudenza ritiene che le certificazioni circa la regolarità contributiva non possano essere sindacate, sul punto della definitività, dal giudice amministrativo (sez. VI, 4 maggio 2015, n. 2219). In ogni caso, non si può sostenere che la regolarità sopravvenuta possa sanare la irregolarità riferita all'impresa partecipante e certificata al momento della scadenza del termine per la presentazione dell'offerta per la partecipazione alla gara .