Negli appalti di servizi la condizione di liceità si verifica caso per caso

Dal 2003 l'articolo 29 del Dlgs 276 ha allargato le maglie dell’appalto di servizi consentendo l’esternalizzazione con servizi ad alta intensità di manodopera. Tuttavia, nell’applicazione della norma si assiste a un particolare rigore dei giudici del lavoro che in alcune sentenze recenti hanno confermato che la valutazione deve essere fatta caso per caso, effettuando un accertamento complesso mirato alla fattispecie concreta, soprattutto quando si tratta di appalti ad alta intensità di manodopera (labour intensive). Si dovrà verificare in concreto l’organizzazione aziendale e le modalità di esecuzione dell’attività lavorativa, tenendo presente tutte le condizioni (servizio autonomo, organizzazione autonoma, esercizio potere direttivo, rischio d’impresa) richieste ai fini della legittimità dell’appalto (ex multis Cassazione 12551/2020).

I rischi in caso di declaratoria di illiceità di un appalto sono rilevanti e di duplice natura.

Il primo rischio è che il committente venga condannato all’assunzione dei dipendenti dell’appaltatore (che possono agire direttamente nei suoi confronti per ottenere la costituzione del rapporto del lavoro) e al pagamento di tutte le retribuzioni maturate dalla data di prima richiesta di costituzione del rapporto sino alla effettiva assunzione.

Ma questo non è il solo rischio.La Cassazione penale (16302/2022) ha statuito che la natura fittizia di un contratto di appalto stipulato al solo fine di coprire un reale contratto di somministrazione illecita di manodopera ne comporta la nullità con la conseguente «indetraibilità dell’Iva, con l’ulteriore effetto che l’eventuale indicazione di elementi passivi fittizi nella dichiarazione, realizzata avvalendosi di fatture per operazioni soggettivamente inesistenti asseritamente riguardanti l’esecuzione del contratto fittizio di appalto, integra il reato di dichiarazione fraudolenta» (articolo 2, Dlgs 74/2000). «Il reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture per operazioni inesistenti, nel caso di utilizzo di fatture rilasciate da una società che ha effettuato interposizione illegale di manodopera, può inoltre concorrere con quello di intermediazione illegale di mano d’opera (articolo 18, Dlgs 276/2003)». Un effetto potenzialmente dirompente per il committente che dovesse vedere dichiarato illecito un appalto.

L’attenzione alla questione è ancor più importante, alla luce della recente riforma del reato di caporalato che, ancora di recente, è stato imputato a importanti gruppi multinazionali che operano nella logistica (articolo 603-bis del Codice penale). Oltre a vedere dichiarato illecito l’appalto il committente corre il rischio di incriminazione per questo reato che punisce anche chi assume o impiega manodopera sottoponendo i lavoratori a condizioni di sfruttamento approfittando del lstato di bisogno che, secondo le sentenze di Cassazione più recenti va inteso come «una situazione di grave difficoltà, anche temporanea, tale da limitare la volontà della vittima e da indurla ad accettare». Gli indici di sfruttamento sono, ad esempio, la reiterata corresponsione di retribuzioni in modo palesemente difforme dai contratti collettivi nazionali, la reiterata violazione della normativa relativa all’orario di lavoro e ai riposi, la violazione (anche non reiterata) delle norme in materia di salute e sicurezza negli ambienti di lavoro.

È dunque importante che nelle aziende la funzione acquisti si confronti con i giuslavoristi per porre in essere, sia dal punto di vista formale nella redazione dei contratti, sia dal punto di vista sostanziale nell’esecuzione vera e propria del servizio, degli accorgimenti necessari per adeguarsi al contesto.